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「みなし弁済」

1983(昭和58)年、「出資法」の金利引き下げにともない、
貸金業者が不利益にならないようにと政治的配慮からできた
(つまり、業者が政治家に頼み込んだ訳です。)
「貸金業規制法」(貸金業の規制等に関する法律)の
43条のことを「みなし弁済」いいます。
これは、債権者(業者)が、「利息制限法」に定められた
利率を超える利息を、債務者(借りた人)に請求できる権利。
つまり、この43条さえ守っていれば、グレーゾーン金利
(利息制限法以上出資法未満)で営業できる訳なんです。

ですから、裁判になっても業者側は、この契約は
「みなし弁済」である、と主張して抵抗してくるのです。
しかし、「みなし弁済」が認められるには、いくつかの条件があり
その要件をすべて満たしていなければ、「みなし弁済」は
成立しないのです。


「みなし弁済」適用の要件

1.貸金業者としての登録を受けていること。

2.貸金業者が貸付の際に、貸金業法17条に定める各記載事項を
  1枚の用紙にすべて記載した契約書を交付していること。
〈記載事項〉
 (1)貸金業者の商号、名称、又は氏名及び住所(※貸金業者の
    登録番号の記載漏れがある場合は無効である)
 (2)契約年月日
 (3)貸付けの金額(※借換えの場合は、現実に交付した金額の
   ほかに従前の貸付契約の約定及びその残高の内訳を記載
   しなければ「貸付けの金額」を明らかにしたとはいえない)
 (4)貸付けの利率(※実質金利で記載するべきを日歩で記載して
   いるものは無効)
 (5)返済の方式(※返済を受ける場所の記載を欠いた書面は17条
   書面にあたらない)
 (6)返済期間及び返済回数

3.貸金業者が弁済金を受領する際に、貸金業法18条に定める
  受取証書を直ちに交付していること。
〈記載事項〉
 (1)貸金業者の商号、名称又は氏名及び住所
 (2)契約年月日
 (3)貸付けの金額
 (4)受領金額及びその利息、賠償額の予定に基づく賠償金または
   元本への充当額
 (5)受領年月日(※銀行振込で弁済する場合も、その都度受取証
   書の交付を要する。借主から受取証書の交付は不要であるとの
   申し出があった場合も、受取証書の交付を要する。

4.債務者が約定金利による利息を「利息としての認識」で支払った
こと。
(※ATMによる返済で、現金投入後に排出される書面によって
初めて元金、利息、損害金の区別(各充当額)がわかる場合には、
支払金について利息や損害金に充当される認識があったと
認めることはできない)

5.債務者が、約定金利による利息を「任意に」支払ったこと。
(※詐欺、脅迫、錯誤に基づく支払や強制執行による支払いは無効。
 大蔵省ガイドラインに違反する取立てによる支払いは無効。
 天引利息(先取利息)の支払いは任意とはいえない。
 さらに利息制限法を超える利息は無効であることを知らずに
 支払った場合 =ほとんどの場合、これが当てはまる)

以上のように貸金業者がみなし弁済を主張する場合は、
貸金業者自らが上記のすべてを満たしていることを
立証する必要があるのです。

つまり、「みなし弁済」が成立するには、17条書面、18条書面を
完璧に揃え、かつ借り手が任意(自主的に)で返済した場合にのみ
「みなし弁済」が認められるのです。

ですから、業者側が「みなし弁済」を主張してきた場合は

1、17条書面、18条書面の立証を業者に求める。

2、契約時、業者の提示する条件でしか貸付が受けられず
  借り手に、利息制限法で支払うか出資法で支払うかの
  選択権はなく、契約書には期限の利益喪失約款がある為
  任意性などあり得ない。


3、借り手は一般人である為、利息制限法を超える利息は
  無効であることを知らずに支払った。


これを、準備書面で反論しておけば、「みなし弁済」は
認められません。

また、「みなし弁済」に関する、最高裁判決も出ています。

最高裁平成18年1月13日シティズ判決

最高裁平成18年1月19日判決
 
上記2件の解説


準備書面作成時に、これらの裁判例を含ませておけば効果的です。

現在では、

ほぼ100%みなし弁済は成立しません

ので、「みなし弁済」については、争点にならないと思いますし
業者側も強くは主張してきません。
(主張しないとは限りませんが、認められる事は無いので悪あがき
 もしくは、時間稼ぎです。)

また、この判決を貰う為に頑張って下さった先人様に感謝しましょう。
これで、個人でも比較的簡単に取り返せる道筋が出来たのです。
この判決がなかったら、今でも払い続けていた事でしょう。


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悪意の受益者

*私は、専門家じゃ無いので、理解できているか
 解りませんが、私が理解した範囲で説明します。*
(もっと奥が深いと思いますが、あたたかい目でお願します。)
(間違っていると思う方は、訂正メールお願します。)


「悪意の受益者」?? 
普通に生活している人には聞きなれない言葉です。

悪意とは、知っている、または、知り得る状況にいる場合です。
逆に
善意とは、知らない、または、知り得ない状況にいる場合です。

民法 第703条において
「法律上の原因なく他人の財産又は労務によって
利益を受け、そのために他人に損失を及ぼした者(受益者)は、
その利益の存する限度において、これを返還する義務を負う。」

民法 第704条において
「悪意の受益者は、その受けた利益に利息を付して
返還しなければならない。
この場合において、なお損害があるときは、その賠償の責任を負う。」

と定められています。

つまり、業者が「悪意の受益者」だった場合には、第704条
過払い元金+過払い利息を払う義務がある。

業者が「悪意」では無い、ただの受益者の場合は、第703条
過払い元金のみ支払う義務がある。

ですので、業者は、過払い利息を払いたくない為に
「悪意の受益者」である事を認めたくない訳なのです。

ですが、知っていて、知らなかった、じゃ通用しないのですよ。
平成19年7月13日最高裁第二小法廷
において、貸金業者の「悪意の受益者」が推定され
利息も義務とされる、借り手にとって神のような判決が
下されました。

尚、この判決には、特段の事情と言う文言が有りますが
特段の事情など、ほぼ有り得ません。

これを、踏まえて、業者が「悪意の受益者」を否認
してきた場合には、上記、裁判例を挙げ、
貸金業法43条に定められた書類の提出と
悪意の受益者では無い特段の事情
が有り得ない事を主張すれば
間違いなく、

勝てます。

いまだに、否認してくる業者も居ますのでガンガン
反論してボコボコにしてあげて下さい。




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「消滅時効」

現在、過払い金請求訴訟で最も争うであろう、争点が
完済後10年を経過した際の「消滅時効」
一旦完済後、再借入れする際に空白期間がある場合の
「取引の一連一体主張」です。
今回は、「消滅時効」について考えます。

*債権等の消滅時効
民法第167条において、債権は十年間行使しないときは消滅する。
と定められています。

ですので、基本的に完済後10年間経てば、その権利は消滅します。

例えば、完済解約後11年目に過払い金請求を知り
引き直し計算をして、過払いとなっていたので返還訴訟をしたとします。
この場合、業者は当然に民法第一六七条を立てに、「消滅時効」
を援用してきますので、取り返すのが非常に困難になります。
ですので、完済解約後10年以上経っている場合には、
過払い金返還訴訟において、かなり苦戦する事になります。
(100%認められない、と言う事は有りませんが、裁判時に
 消滅時効に相対するような高度な理論構成が必要となります。)


これに対して、
「過払い金を受け取ることは債務者の無知に乗じた違法な行為」
とした、神戸地裁の判決は

まさに神判決ですね。

しかし、「消滅時効」については、今まで通り認めています。
それでは、なぜ、賠償命令が出たのか
そうです、それが
「過払い金を受け取ることは債務者の無知に乗じた違法な行為」
つまり、過払いである事を知りつつ
債務者の無知に乗じて返済をうける事は、
違法行為であると認容し、
その違法行為を損害賠償の対象として認めた判決なのです。

しかし、本人訴訟で勝ち取るには、かなり難しいでしょう。
上記のように「無知に乗じた違法な行為」である。
と判事に認容してもらうには、高度な理論構成が必要であり、
一流の専門家でなければ、対応出来ない。かもです。


関連する法律

債権等の消滅時効
民法第167条 
債権は、十年間行使しないときは、消滅する。

不法行為による損害賠償
民法第709条 
故意又は過失によって他人の権利又は法律上保護される利益
を侵害した者は、これによって生じた損害を賠償する責任を負う。

不法行為による損害賠償請求権の期間の制限
民法第724条 
不法行為による損害賠償の請求権は、被害者又は
その法定代理人が損害及び加害者を知った時から
三年間行使しないときは、時効によって消滅する。
不法行為の時から二十年を経過したときも、同様とする。





分断 (途中完済案件)

過払い返還請求裁判において最も熱い争点。
それが、一連主張に対する分断主張です。

一旦完済後の再借入れを、一連一体取引として
充当計算する方法なのですが、こちらの一連主張を
業者側は、個別の新しい取引(分断)として
別計算の主張をしてきます。

いくつかの、最高裁判例があるのですが、
どの判決も、リボ契約(包括契約)に関して
決め手に掛ける為、業者側も激しく抵抗してきます。
また、一連主張を認めない判事もいるので
取り戻すのに困難を極めます。

現在、一連主張が認められるケースは
ぶっちゃけ、判事次第です。
どんな主張・立証をしても認めない判事もいれば
適当な主張でも認めてくれる判事もいます。

と言うのも、だいたい、10人くらいの人を流れ作業
のように、裁いていく為、自分の順番が来るまで
傍聴席に待機しているのですが、その中に分断案件の
人も数人いますので、聞きたくなくても聞こえてきます。
私は、都合11回(第一回、第二回口頭弁論通算で)
法廷に立ったのですが、地裁の判事は、すべての人が
認められていましたが(同一判事です。)
簡裁では、口頭弁論一回目に原告(過払い請求者)に
対して、「別計算の計算書も提出して下さい」とか
「場合によっては別計算もありえます。」
言ってました。(これって認めないって事でしょ)

ところが、来年、平成20年1月18日に
リボ払い(包括契約)契約の途中完済案件の
最高裁判決が言い渡されます。
過払い請求にとって最後の争点ですので
先の時効案件の判決(損害賠償として支払い命令)のように、
借り手にとって有利な判決が出る事を願っています。

判決後にまた詳しく記事にします。


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H20年1月18日最高裁判決について

 H20年1月18日最高裁判決は厳しい
 判決となってしまいましたが、
 特段の事情があれば、認められます
 ので、諦めずに戦いましょう。

 それでは、特段の事情とは、何でしょう?
 私は、先程このブログの「過払い最新
 ニュース」カテゴリの記事中に
 「曖昧な表現ではなく・・・」と言いましたが
 判決文を読むと「特段の事情」について
 かなり詳しく書いて有りましたので、
 私なりに「特段の事情」について
 考えてみました。

 H20年1月18日最高裁判決
 
 判決文より抜粋
 
 第1の基本契約に基づく貸付け及び弁済が
 反復継続して行われた期間の長さやこれに
 基づく最終の弁済から第2の基本契約に基
 づく最初の貸付けまでの期間,第1の基本
 契約についての契約書の返還の有無,借入
 れ等に際し使用されるカードが発行されている
 場合にはその失効手続の有無,第1の基本契
 約に基づく最終の弁済から第2の基本契約が
 締結されるまでの間における貸主と借主との
 接触の状況,第2の基本契約が締結されるに
 至る経緯,第1と第2の各基本契約における
 利率等の契約条件の異同等の事情を考慮して,
 第1の基本契約に基づく債務が完済されても
 これが終了せず,第1の基本契約に基づく取引
 と第2の基本契約に基づく取引とが事実上1個
 の連続した貸付取引であると評価することができる 
 場合には,上記合意が存在するものと解するのが
 相当である。

 と明確にしています。

 1、第1の基本契約に基づく貸付け及び弁済が
   反復継続して行われた期間の長さ

 2、各契約間の空白期間の長さ

 3、契約書の返還の有無

 4、カードの失効手続の有無
   (カード番号が同一のものか)

 5、再勧誘等があったか(業者との接触)

 6、第2の基本契約が締結
   されるに至る経緯

 7、各基本契約における利率等
   の契約条件の異同
   (契約番号、会員番号、貸付金額、返済方式
    取扱店舗、等が同一であるか)

 8、与信調査しているか

 等を特段の事情として評価出来るのかを
 総合的に判断するとしています。


 この案件では、

 ①、第2契約時、与信調査をしている。

 ②、各基本契約書の利率、遅延損害金
   返済日、以外は全て同一である。

 ③、取り扱い支店は同一である。

 ④、空白期間は3年である

 これを最高裁は、空白期間が3年である事と
 各契約間の利率と遅延損害金が異同している事
 が、特段の事情と評価できるか、再度審理を尽くす
 ように、と差し戻した。

 もし、空白期間1年以内、同一支店、同一契約条件
 同一カード、与信調査されていない、再勧誘有り
 案件だったら、違う結果だったかもしれません。

 また、利率や貸付金額が違っていても、
 業者より、「利率下げるから借りてくれ」
 「増額するから、借りてくれ」等の再勧誘
 があった場合は、上記6の第2の基本契約
 が締結されるに至る経緯
に該当すると思います。

 諦めずに、心を強く持ち、戦いましょう。(気合だぁ~


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